Thảo luận Bàn về các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và bất động sản hiện nay - các căn cứ pháp lý để thực thi

[ThanhChamEng]

Đã lâu cũng muốn tìm hiểu về các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và bất động sản, vài dòng mạo muội chia sẻ với mọi người về thực trạng hợp đồng hiện nay.

Đầu tiên là bàn về hợp đồng xây dựng nói chung, một cách khái quát, hợp đồng xây dựng có thể là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực đầu tư xây dựng chịu sự điều chỉnh của Luật Xây dựng 2014, hợp đồng dân sự chịu sự điều chỉnh của BLDS 2015, và/hoặc hợp đồng thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005.

Trước hết, bản thân hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng đặc thù thuộc lĩnh vực chuyên ngành về đầu tư xây dựng và được quy định tại Luật Xây dựng 2014. Do đó, hợp đồng xây dựng thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Xây dựng 2014. Luật Xây dựng 2014 cũng định nghĩa hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự. Do vậy, hợp đồng xây dựng có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS 2015.

Theo quy định tại Luật Xây dựng 2014 thì hợp đồng xây dựng là một hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Tuy nhiên, vì tính chất đặc thù liên quan đến các công trình xây dựng, nhất là những công trình mang mục đích thương mại nên các vấn đề pháp lý liên quan đến loại hợp đồng này được quy định chi tiết tại Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.

Chủ thể ký kết hợp đồng xây dựng:

• Nếu bên giao thầu là chủ đầu tư thì bên nhận thầu là nhà thầu chính hoặc tổng thầu.
• Nếu bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính thì bên nhận thầu là nhà thầu phụ.

Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng:

• Về sự tự nguyện và hợp pháp: Cũng như các hợp đồng dân sự khác, hợp đồng xây dựng phải được ký kết dựa trên nền tảng của sự tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;
• Về vốn: Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;
• Về thời điểm ký kết: Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và đàm phán hợp đồng;
• Về điều kiện của nhà thầu:
• Bên nhận thầu: phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động;
• Nhà thầu liên danh: việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh;
• Nhà thầu chính nước ngoài: phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu;
• Nhà thầu phụ: phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư.
• Giá ký kết hợp đồng: không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép.

Hiệu lực hợp đồng xây dựng:

• Các bên ký kết có đầy đủ năng lực hành vi dân sự;
• Đáp ứng các nguyên tắc ký kết hợp đồng;
• Hình thức hợp đồng bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật.

Thời điểm có hiệu lực: là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng. Đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu thì bên giao thầu đã nhận được đảm bảo thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu.

Giá trị pháp lý: Hợp đồng xây dựng có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất mà các bên ký kết có nghĩa vụ thực hiện. Đây cũng là cơ sở pháp lý cao nhất để giải quyết tranh chấp giữa các bên.

Nội dung hợp đồng xây dựng:

• Căn cứ pháp lý áp dụng;
• Ngôn ngữ áp dụng;
• Nội dung và khối lượng công việc;
• Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao;
• Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng;
• Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh toán và thanh toán hợp đồng xây dựng;
• Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng;
• Điều chỉnh hợp đồng xây dựng;
• Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng;
• Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm hợp đồng;
• Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng;
• Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng;
• Rủi ro và bất khả kháng;
• Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng;
• Các nội dung khác.

Chi phối các hoạt động xây dựng sử dụng vốn ngân sách hiện nay là Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng có hiệu lực từ ngày 15/6/2015, thay thế Nghị định 48/2010/NĐ-CP , 207/2013/NĐ-CP. Nghị định này áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án BOT, BTO, BT và PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án) sau:
- Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
- Dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước;
- Dự án đầu tư xây dựng không thuộc quy định tại Điểm a, b Khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;
- Khuyến khích các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng các nguồn vốn khác áp dụng quy định tại Nghị định này.

Đi kèm nghị định Nghị định 37/2015/NĐ-CP này là:

- Thông tư 07/2016/TT-BXD hướng dẫn điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành ngày 10/03/2016, có hiệu lực từ 01/05/2016. Thông tư này hướng dẫn Điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng bao gồm: nguyên tắc, các trường hợp được Điều chỉnh giá, trình tự, thủ tục, nội dung và phương pháp Điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng. Thông tư này áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án BOT, BTO, BT và PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án).

- Thông tư 08/2016/TT-BXD hướng dẫn về hợp đồng tư vấn xây dựng do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành ngày 10/03/2016 có hiệu lực: 01/05/2016. Thông tư này hướng dẫn một số nội dung của các hợp đồng tư vấn xây dựng gồm: tư vấn khảo sát xây dựng, tư vấn lập Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, tư vấn thiết kế xây dựng công trình, tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình (sau đây gọi chung là tư vấn xây dựng) thuộc các dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án đối tác công tư PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án).

- Thông tư 09/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành ngày 10/03/2016, có hiệu lực từ ngày 01/05/2016. Thông tư này áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình (sau đây gọi là hợp đồng thi công) thuộc các dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án).

- Thông tư 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành ngày 30/12/2016, có hiệu lực từ 20/02/2017. Thông tư này hướng dẫn về hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình thuộc các dự án đầu tư xây dựng theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (sau đây viết tắt là Nghị định số 37/2015/NĐ-CP), bao gồm: nguyên tắc áp dụng hợp đồng EPC; công tác chuẩn bị và ký kết hợp đồng EPC; quản lý thực hiện hợp đồng EPC; quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng EPC; tổng thầu EPC; hướng dẫn áp dụng mẫu hợp đồng EPC.

 

[ThanhChamEng]

Các nội dung đã nói ở #1 chủ yếu áp dụng cho các các dự án liên quan đến việc sử dụng vốn nhà nước, vậy đối với các hợp đồng công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước thì như thế nào ?

Như đã nói trên, hợp đồng xây dựng có thể là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực đầu tư xây dựng chịu sự điều chỉnh của Luật Xây dựng 2014, hợp đồng dân sự chịu sự điều chỉnh của Luật Dân sự 2015, và/hoặc hợp đồng thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005.

Mặc dù không được định nghĩa cụ thể tại Luật Xây dựng 2014, hợp đồng xây dựng về lý thuyết cũng có thể là hợp đồng thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005. Về cơ bản, hợp đồng thương mại cũng là một loại hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, khác với những loại hợp đồng dân sự khác, hợp đồng thương mại có đặc trưng về chủ thể xác lập (được xác lập giữa các bên là thương nhân hoặc một trong các bên là thương nhân) và mục đích của hợp đồng (nhằm mục đích sinh lợi). Do đó, nếu một hợp đồng xây dựng cụ thể đáp ứng điều kiện về chủ thể xác lập và mục đích của hợp đồng thương mại (như đã đề cập), hợp đồng xây dựng đó có thể đồng thời là hợp đồng thương mại và chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005.

Trên thực tế, phần lớn các hợp đồng xây dựng đáp ứng các điều kiện của hợp đồng thương mại (như đã đề cập). Trong trường hợp như vậy, các hợp đồng xây dựng này có thể đồng thời là đối tượng điều chỉnh của cả Luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014.

Có những vấn tồn tại, ví dụ vấn đề phạt vi phạm hợp đồng, Luật Xây dựng 2014 quy định mức phạt vi phạm không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Luật Xây dựng 2014 không quy định về mức phạt vi phạm áp dụng đối với hợp đồng xây dựng của công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước. Luật Dân Sự 2015 cho phép các bên thỏa thuận về mức phạt vi phạm mà không chịu bất kỳ giới hạn nào, trừ khi luật chuyên ngành có quy định khác. Luật Thương mại 2005 quy định mức phạt vi phạm không vượt quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm.

Vậy trong trường hợp hợp đồng không liên quan đến vốn ngân sách, có được phép căn cứ vào Luật Thương Mại ( mức phạt vi phạm tối đa 8%) hay không ? Nếu các bên tự do thỏa thuận mức phạt vi phạm tùy thích theo Luật Dân sự 2015 thì liệu có vi phạm Luật Thương Mại 2005 ?

Tham khảo từ nhiều nguồn thông tin uy tín cho rằng do Luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 đều là các văn bản luật có hiệu lực pháp lý ngang nhau do Quốc hội ban hành, có hai nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật có liên quan sau sẽ được xem xét áp dụng, bao gồm: i) nguyên tắc văn bản ban hành sau và ii) nguyên tắc luật chung – luật riêng. Theo nguyên tắc thứ nhất, đối với các văn bản pháp luật do cùng một cơ quan ban hành về cùng một vấn đề, văn bản pháp luật được ban hành sau được ưu tiên áp dụng so với văn bản pháp luật được ban hành trước. Theo nguyên tắc thứ hai, luật riêng (hay luật chuyên ngành) được ưu tiên áp dụng so với luật chung.

Nếu nhìn vào quan hệ giữa Luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014, việc áp dụng riêng lẻ hai nguyên tắc này dường như tạo ra sự mâu thuẫn. Theo đó, nếu chỉ áp dụng nguyên tắc thứ nhất, trình tự ưu tiên áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật trong trường hợp này sẽ là Luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014 và Luật Thương mại 2005. Trong khi đó, nếu chỉ áp dụng nguyên tắc thứ hai, trình tự này sẽ là Luật Xây dựng 2014, Luật Thương mại 2005 và Luật Dân sự 2015. Đây là vấn đề không phát sinh tại thời điểm Luật Dân sự 2005 có hiệu lực vì Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 được ban hành sau Luật Dân sự 2005.

Khoản 3 Điều 156 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 quy định nguyên tắc văn bản ban hành sau và nguyên tắc này xử lý xung đột giữa các văn bản pháp luật do cùng một cơ quan ban hành. Cụ thể như sau:

“Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau”.

Nguyên tắc này về cơ bản áp dụng giữa các văn bản pháp luật do cùng một cơ quan ban hành (ví dụ, các luật do Quốc hội ban hành). Nếu không có một nguyên tắc xung đột nào khác áp dụng (ví dụ luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng so với Luật Dân sự 2015 theo nguyên tắc luật chung – luật riêng) thì Luật Dân sự 2015 sẽ được ưu tiên áp dụng so với các luật ban hành trước thời điểm ban hành Luật Dân sự 2015 và không được ưu tiên áp dụng so với các luật ban hành sau thời điểm ban hành Luật Dân sự 2015 trong trường hợp có xung đột pháp luật. Cụ thể, Luật Dân sự 2015 sẽ được ưu tiên áp dụng so với Luật Xây dựng 2014 và Luật Thương mại 2005, và Luật Xây dựng 2014 sẽ được ưu tiên áp dụng so với Luật Thương mại 2005.

Nguyên tắc luật chung – luật riêng không được quy định cụ thể tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, nhưng thường được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật cụ thể. Bản thân Luật Dân sự 2015 cũng quy định nguyên tắc này để giải quyết xung đột giữa Luật Dân sự 2015 và các luật chuyên ngành. Theo nguyên tắc luật chung – luật riêng của Luật Dân sự 2015; Luật Dân sự 2015 sẽ được xem là “luật chung” và các luật chuyên ngành sẽ được xem là “luật riêng”. Trong quan hệ giữa “luật chung” và “luật riêng”, luật chuyên ngành với tư cách là “luật riêng” được ưu tiên áp dụng với điều kiện là không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định trong Luật Dân sự 2015; nếu trái thì các quy định của BLDS 2015 sẽ được áp dụng. Ngoài ra, nếu luật chuyên ngành không quy định về một vấn đề mà vấn đề đó được quy định trong Luật Dân sự 2015 thì Luật Dân sự 2015 sẽ áp dụng. Cụ thể, khoản 2 và 3 của Điều 4 Luật Dân sự 2015:

2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.
3. Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.

Bên cạnh Luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 cũng có quy định nguyên tắc luật chung – luật riêng tại Điều 4. Cụ thể như sau:

1. Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan.
2. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.
3. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.

Khác với Luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005, Luật Xây dựng 2014 không quy định nguyên tắc luật chung – luật riêng.

Nếu đọc cả hai nguyên tắc văn bản ban hành sau và luật chung – luật riêng như đã nêu, bốn kết luận sau có thể được rút ra để giải quyết xung đột pháp luật trong bối cảnh quan hệ hợp đồng xây dựng:

(i) Nếu quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại Luật Dân sự 2015, quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 sẽ không được áp dụng và quy định của Luật Dân sự 2015 sẽ được áp dụng;

(ii) Nếu quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại Luật Dân sự 2015, quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 sẽ được áp dụng và quy định của Luật Dân sự 2015 sẽ không được áp dụng;

(iii) Nếu Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 đều không quy định về một vấn đề mà vấn đề đó lại được quy định trong Luật Dân sự 2015 thì Luật Dân sự 2015 sẽ được áp dụng; và

(iv) Nếu Luật Xây dựng 2014 có quy định về một vấn đề cụ thể thì ưu tiên áp dụng quy định đó. Nếu Luật Xây dựng 2014 không có quy định thì áp dụng Luật Thương mại 2005 nếu Luật Thương mại 2005 có quy định điều chỉnh vấn đề cụ thể đó. Nếu Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 đều không có quy định thì áp dụng quy định của Luật Dân sự 2015 nếu Luật Dân sự 2015 có quy định điều chỉnh vấn đề cụ thể đó.

Các thông tin trình bày ở trên được lấy từ nguồn sau

PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

LS. TRƯƠNG NHẬT QUANG – Công ty luật TNHH YKVN TS. PHẠM HOÀI HUẤN – Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Mức phạt vi phạm hợp đồng tối đa hiện được quy định có sự khác biệt trong các văn bản luật có liên quan điều chỉnh hợp đồng xây dựng, bao gồm Bộ […]

thongtinphapluatdansu.edu.vn

Với nguồn trên, vấn đề phạt vi phạm tối đa 8% cũng chỉ là mới khẳng định từ các luật sư

Chốt hạ vấn đề tồn tại đầu tiên.

 

[ThanhChamEng]

Tiếp đến lại xuất hiện những tồn tại vướng mắc giữa Luật Nhà Ở 2014, Luật Kinh doanh bất động sản 2014, Luật Dân sự 2015 .... cũng theo nguồn trên là , lại tiếp tục là xuất hiện một số bất cập về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

MỘT SỐ BẤT CẬP VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI - THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

THS. NGUYỄN ĐÌNH PHONG – Giảng viên Đại học Xây dựng NGUYỄN THU HƯƠNG – Tòa án Cấp cao tại Hà Nội Nhà ở hình thành trong tương lai là loại hình ngày càng phổ biến ở nước ta. Mặc dù Nhà nước cũng đã ban hành nhiều văn bản pháp luật quy định về […]

thongtinphapluatdansu.edu.vn

Một số bất cập về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở hình thành trong tương lai là loại hình ngày càng phổ biến ở nước ta. Mặc dù Nhà nước cũng đã ban hành nhiều văn bản pháp luật quy định về việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, do giao dịch này rất đa dạng nên các quy định pháp luật có nhiều điểm chưa thống nhất dẫn đến...

tapchitoaan.vn

cóp pết và để trong quote nhé

Một số bất cập và đề xuất sửa đổi các quy định của pháp luật về Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ nhất, về phạm vi áp dụng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 69 Luật Nhà ở 2014 thì vốn sử dụng cho phát triển nhà ở thương mại gồm 04 loại, trong đó có vốn huy động thông qua hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân. Việc huy động vốn góp như vậy được thể hiện thông qua các hợp đồng góp vốn. Trong giai đoạn dự án chưa đáp ứng các điều kiện để bán nhà ở hình thành trong tương lai (thường là chưa có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng) thì các chủ đầu tư sẽ tổ chức bán hàng với các phương thức như ký kết huy động vốn góp khi nào đủ điều kiện mua bán thì sẽ tiến hành ký kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chính thức.

Mặc dù Nghị định 99/2015/NĐ-CP cũng nêu rõ chủ đầu tư không được phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, tuy nhiên, phương thức này thật sự chưa có quy định một cách chi tiết, rõ ràng dẫn đến vẫn có những thỏa thuận “ngầm”. Khi trường hợp có xảy ra tranh chấp, vấn đề xử lý sẽ rất phức tạp. Quyền, nghĩa vụ của các bên sẽ căn cứ trên cơ sở chứng cứ cũng như lập luận của mỗi bên đưa ra. Tác giả cho rằng, khi đã quy định hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì cần đưa vào áp dụng triệt để, tránh việc chủ đầu tư lách luật, gây rủi ro cho khách hàng; hoặc cần quy định chi tiết hơn nữa về vấn đề hợp đồng góp vốn đối với cá nhân, hộ gia đình.

Thứ hai, về điều kiện chủ đầu tư được giao kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Về vấn đề này, như đã phân tích ở trên, được quy định rất rõ tại Điểm b, Khoản 2, Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn thi hành luật nhà ở, theo đó trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư, Sở Xây dựng phải kiểm tra hồ sơ; nếu hồ sơ có đủ giấy tờ theo quy định tại điểm này thì Sở Xây dựng phải có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua gửi chủ đầu tư; nếu hồ sơ chưa có đủ giấy tờ theo quy định thì phải có văn bản nêu rõ lý do. Trường hợp chủ đầu tư đã gửi hồ sơ nhưng quá thời hạn quy định tại điểm này mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo và nhà ở đó đã đủ điều kiện được bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư được quyền ký hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai nhưng phải chịu trách nhiệm về việc bán, cho thuê mua nhà ở này; Sở Xây dựng phải chịu trách nhiệm về việc thông báo hoặc không có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua sau khi nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư.

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua trong thời hạn 15 ngày; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do.

Như vậy, có thể thấy rằng, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đã quy định trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước về việc thẩm định xem chủ đầu tư có được bán nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Quy định như vậy nhằm đề cao vai trò của nhà nước trong việc hạn chế rủi ro cho khách hàng, phần nào sẽ dẫn đến tâm lý “tin tưởng” của khách hàng khi mua nhà ở hình thành trong tương lai và thiếu đi việc kiểm tra các thông tin cần thiết khác. Tuy nhiên Điểm b, Khoản 2, Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP lại quy định nếu Sở Xây dựng không có văn bản thì vẫn được bán và phải chịu trách nhiệm. Có thể thấy rằng, khi có tranh chấp xảy ra thì việc chủ đầu tư “chịu trách nhiệm” lúc này còn dựa trên nhiều yếu tô khác nhau và rủi ro lớn vẫn thuộc về khách hàng.

Do đó, tác giả đề xuất tăng thời gian thẩm định cho cơ quan có thẩm quyền (20 ngày làm việc hoặc 30 ngày) và quy định cụ thể trách nhiệm của cơ quan này để việc thẩm định được đảm bảo, đảm bảo cho khách hàng giao kết mua nhà ở hình thành trong tương lai với những chủ đầu tư uy chấp hành đúng quy định. Trường hợp không tăng thời gian thẩm định cho cơ quan có thẩm quyền, tác giả xin đề xuất bỏ quy định về việc thẩm định nêu trên để khách hàng nâng cao ý thức, tìm hiểu thật kĩ các thông tin trước khi kí hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, hạn chế rủi ro phát sinh.

Thứ ba, về mâu thuẫn trong việc quy định hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Theo quy định tại Điều 16 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì việc phạt và bồi thường thiệt hại do bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê, bên thuê mua chậm tiến độ thanh toán hoặc bên bán, bên chuyển nhượng, bên cho thuê, bên cho thuê mua chậm tiến độ bàn giao bất động sản do các bên thỏa thuận và phải được ghi rõ trong hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản lại quy định những nội dung hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng phải có, trong đó nêu rõ hợp đồng phải có thỏa thuận phạt mà vấn đề bồi thường thiệt hại không “phải có”. Như vậy, có thể thấy chính trong nội tại Luật Kinh doanh bất động sản đã có sự mâu thuẫn.

Phạt và bồi thường thiệt hại là hai hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng khác nhau và có tính chất khác nhau. Nếu bồi thường thiệt hại là trách nhiệm vật chất mà bên vi phạm phải gánh chịu đề bù đắp các tổn thất đã gây ra thì phạt hợp đồng là việc bên vi phạm phải trả một khoản tiền cho bên còn lại nếu có vi phạm hợp đồng. Về bản chất, phạt hợp đồng mang tính chất răn đe và “phòng ngừa”, mục đích để các bên ý thức và nghiêm chỉnh tuân thủ hợp đồng, trong khi đó, bồi thường thiệt hại mang tính chất đền bù đắp những tổn thất đã gây ra.

Theo quy định tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 thì:

“Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Như vậy, đối chiếu với quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014, nếu các bên chỉ thỏa thuận phạt như quy định tại Điều 18 thì bên vi phạm chỉ chịu phạt mà không phải chịu bồi thường.

Khi xem xét ví dụ dưới đây, có thể thấy rằng thiệt hại gây ra từ việc vi phạm hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là không nhỏ. Ví dụ như sau:

Ngày 02/02/2012, bà Phạm Ngọc Thu Hà có ký kết Hợp đồng số 65/ HĐMBCH-KH-COTECLAND với Công ty TNHH Kim Tú để mua căn hộ số 6A – tầng 15 thuộc dự án chung cư cao tầng Blue Saphiretại số 29 đường Bình Phú, Phường 10, Quận X, Tp.HCM, do Công ty TNHH Kim Tú làm chủ đầu tư. Tại thời điểm ký kết hợp đồng, công trình đã hoàn thành phần móng và đang xây dựng từ tầng 11 trở lên. Theo hợp đồng, Công ty Kim Tú bán cho bà Hà phần thô căn hộ trên với giá 1.259.527.500 đồng, đã bao gồm giá trị quyền sử dụng đất và thuế giá trị gia tăng, thời điểm dự kiến bàn giao căn hộ thô cho bên mua là tháng 03/2012, trường hợp quá hạn, bên Công ty Kim Tú được gia hạn thêm 04 tháng. Ngày 10/2012 Công ty Kim Tú mới làm thủ tục bàn giao căn hộ, vi phạm về mặt thời gian khoảng 03 tháng kể từ ngày hết thời gian gia hạn. Bà Phạm Ngọc Thu Hà đã khởi kiện Công ty TNHH Kim Tú ra Tòa án quận X, Tp.HCM. Tại bản án số 136/2014/DSST ngày 04/6/2014, Tòa án quận X đã tuyên Công ty TNHH Kim Tú có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại do chậm bàn giao nhà với số tiền là 40.808.691 đồng (Tương ứng với lãi suất 6%/năm trong 3 tháng chậm bàn giao) và số tiền phạt là 125.952.000 đồng (Tương ứng với 10% giá trị hợp đồng).

Qua ví dụ trên, có thể thấy rằng, khoản tiền bồi thường thiệt hại cũng không hề nhỏ, nếu thời hạn bàn giao nhà chậm bị kéo dài thì khoản tiền đó có thể lớn hơn nhiều. Theo đó, tác giả đề xuất sửa đổi bổ sung Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cho đồng bộ, phù hợp với Điều 16, nêu rõ vấn đề thỏa thuận bồi thường trong hợp đồng.

Thứ tư, về vấn đề quy định tài khoản thanh toán trong hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai.

Theo quy định hiện hành, Khoản 1 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng. Cũng cần lưu ý rằng, bảo lãnh trên thực tế chủ yếu là bảo lãnh đối vật, có nghĩa chủ đầu tư phải có tài sản để bảo đảm cho việc ngân hàng bảo lãnh. Thực tế cho thấy, các chủ đầu tư thường thế chấp chính dự án đang xây dựng để được bảo lãnh từ ngân hàng thương mại.

Đối với những trường hợp này, Ngân hàng thương mại thường yêu cầu chủ đầu tư khi kí kết hợp đồng với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai, trong điều khoản thỏa thuận về việc thanh toán, phải chuyển khoản và tài khoản của Ngân hàng đã bảo lãnh để Ngân hàng kiểm soát việc sử dụng tiền của chủ đầu tư, đảm bảo nguồn tiền được sử dụng đúng mục đích. Bên cạnh đó, khách hàng cũng sẽ “yên tâm” hơn vì ngân hàng sẽ kiểm soát chủ đầu tư trong việc sử dụng nguồn tiền huy động từ khách hàng.

Đó là vấn đề lý luận và cần được thực hiện. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều trường hợp khách hàng trả bằng tiền mặt hoặc chuyển vào tài khoản ở ngân hàng khác không phải tài khoản của ngân hàng chủ đầu tư thế chấp và dùng số tiền đó vào mục đích khác thay vì trả nợ ngân hàng, sẽ dẫn đến nguy cơ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Vì vậy, thiết nghĩ cần quy định trực tiếp vấn đề này vào Luật để tránh việc chủ đầu tư không thực hiện theo những gì đã cam kết với ngân hàng và khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ năm, cần có quy định cụ thể về việc xử lý các biến động, đảm bảo lợi ích cho khách hàng và chủ đầu tư.

Nhìn dưới góc độ của bên bán, thị trường bất động sản luôn luôn biến động những biến đổi trong giá vật liệu, nhân công, chính sách của nhà nước…là khó tránh khỏi cho nên nếu cứng nhắc áp dụng điều khoản vi phạm hợp đồng thì khá bất lợi cho chủ đầu tư mà vấn đề cũng không được giải quyết một cách tốt nhất.

Tham khảo quy định của BLDS Pháp về vấn đề này, nếu hợp đồng mua bán quy định rõ kích thước, diện tích BĐS đem bán thì bên bán phải giao bất động sản đúng với số liệu nêu trong hợp đồng, nếu bên mua yêu cầu. Nếu bên bán không thể giao đúng kích thước và diện tích quy định hoặc nếu bên mua không yêu cầu giao đúng số liệu này và chấp nhận hiện trạng BĐS được giao thì bên bán phải giảm giá tương ứng với tỷ lệ thiếu hụt. Nếu kích thước và diện tích BĐS lớn hơn số liệu đã thỏa thuận trong hợp đồng thì bên mua có thể lựa chọn giữa việc trả thêm tiền hoặc rút khỏi hợp đồng nếu phần phụ trội bằng hoặc lớn hơn 1/20 số liệu đã thỏa thuận trong hợp đồng. Bên mua rút khỏi hợp đồng thì bên bán phải hoàn lại cho bên mua tiền bán vật nếu đã nhận và mọi chi phí liên quan đến hợp đồng. Như vậy, BLDS Pháp cho phép bên bán được hưởng ngoại lệ về trách nhiệm nếu kích thước và diện tích bất động sản tăng lên nhưng phần phụ trội nhỏ hơn 1/20 số liệu đã thỏa thuận. Thiết nghĩ, trong các lĩnh vực kinh doanh hàm chứa nhiều rủi ro như kinh doanh bất động sản, pháp luật cũng nên xem xét vấn đề trách nhiệm của bên bán khi có sự thay đổi do hoàn cảnh một cách hợp lý để có cơ chế đảm bảo thực hiện hợp đồng công bằng, hiệu quả.

Mặc dù pháp luật Việt Nam không quy định nhưng thực tế, nhiều chủ đầu tư vẫn thỏa thuận điều khoản này trong hợp đồng. Ví dụ như “Hai bên nhất trí rằng, diện tích thông thủy ghi tại điểm này chỉ là tạm tính và có thể tăng lên hoặc giảm đi theo thực tế đo đạc tại thời điểm bàn giao căn hộ, bên mua có trách nhiệm thanh toán số tiền theo diện tích thực tế khi bàn giao căn hộ, trong trường hợp diện tích thông thủy cao hơn hoặc thấp hơn 2% so với diện tích ghi trong hợp đồng thì hai bên không phải điều chỉnh lại giá bán căn hộ, nếu chênh lệch vượt quá 2% so với diện tích trong hợp đồng thì giá bán căn hộ sẽ được điều chỉnh lại theo diện tích đo đạc thực tế”. Việc pháp luật không điều chỉnh nhưng chủ đầu tư vẫn đưa vào hợp đồng như trên có thể dẫn đến bất lợi cho người mua nhà bởi vì con số 2% hay bao nhiêu phần trăm là do chủ đầu tư quyết định, trong khi người mua nhà hoàn toàn có quyền từ chối nhận bàn giao nhà nếu chủ đầu tư vi phạm thì lại không được đưa vào điều khoản hợp đồng.

KẾT LUẬN

Các quy định pháp luật và nội dung hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai có vài trò rất quan trọng vì những điều đó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi và nghĩa vụ hợp pháp của các bên tham gia kí kết. Những vấn đề được trình bày trong bài viết chỉ ra một số vấn đề còn chưa hợp lý trong pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, trong thời gian tới, các nhà làm luật cần tiếp tục nghiên cứu và sửa đổi các quy định liên quan đến hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo hướng rõ ràng, cụ thể và thống nhất, có tính áp dụng thực tiễn để mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện nghiêm túc, góp phần làm giảm tranh chấp, tiết kiệm thời gian và hoàn thành dự án theo đúng kế hoạch đã đề ra.

Và mới đây nhất cũng đã có bài báo - Mua bán nhà “trên giấy” cần được đưa vào Luật Kinh doanh bất động sản

Mua bán nhà “trên giấy” cần được đưa vào Luật Kinh doanh bất động sản

Hiệp hội Bất động sản Việt Nam (VnREA) vừa có văn bản gửi Thủ tướng Chính phủ kiến nghị bổ sung một số điều khoản liên quan đến mua bán bất động sản hình thành trong tương lai.

tapchitaichinh.vn

Chốt ở # 3 là có 12 nguy cơ tiềm ẩn mà người mua nhà ở hình thành trong tương lai có thể gặp phải.

1. Dự án chưa được phép triển khai nhưng chủ đầu tư vẫn bán. Cụ thể là giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án và thiết kế bản vẽ thi công… chưa được các cấp có thẩm quyèn phê duyệt.

2. Dự án chưa đủ điều kiện huy động vốn nhưng đã rao bán, bắt đầu nhận đặt cọc, đặt chỗ. Thậm chí, chủ đầu tư uỷ quyền cho đơn vị môi giới hoặc công ty con đứng ra ký hợp đồng nhận tiền của bên mua khi chưa đủ điều kiện cho huy động. Điều này bảo vệ cho chính chủ đầu tư nhưng đây lại là hành vi bị pháp luật nghiêm cấm.

3. Dự án vướng kiện tụng, tranh chấp giữa các bên liên quan nhưng người mua không biết. Hậu quả của dự án sau vụ kiện chính là tổn thất của bên mua.

4. Hợp đồng không đúng. Trong trường hợp này, chủ đầu tư áp đặt luật chơi, hợp đồng đa nghĩa. Nếu có vướng mắc thì hợp đồng không bảo vệ được bên mua khi kiện tụng.

5. Dự án chậm bàn giao cũng là một nguy cơ tiềm ẩn. Chủ đầu tư bàn giao nhà không đúng thời hạn, cũng không muốn bồi thường mà trì hoãn kéo dài, giải thích với bên mua là “thông lệ ngành như vậy”.

6. Lãi suất ngân hàng thay đổi: có thể do nhà nước ra quy định mới siết chặt tín dụng hoặc cân đối ngân sách khiến ngân hàng thay đổi lãi suất theo hướng tăng hoặc thêm điều kiện.

7. Dự án bị chuyển nhượng cũng là vấn đề mà người mua cần lưu tâm. Chủ đầu tư vì lý do của riêng mình, chuyển nhượng dự án cho bên khác. Ngân hàng bảo lãnh và ngân hàng nhận thế chấp có thể biết nhưng người mua không biết. Chính sách bán hàng của chủ đầu tư mới có thể thay đổi.

8. Nhà không đúng cam kết ban đầu. Chủ đầu tư bàn giao nhà không đúng chất lượng công trình, kết cấu, thiết kế so với nhà lúc giới thiệu, quảng cáo, nhà mẫu; tiện ích và dịch vụ đính kèm không đúng với giới thiệu ban đầu.

9. Chủ đầu tư không cấp giấy chứng nhận cho người mua. Trong trường hợp này, chủ đầu tư có thể vì lý do gì đó, có thể không nghiệm thu công trình do xây dựng sai phép, chưa nộp tiền sử dụng đất, chưa hoàn thành thủ tục pháp lý theo đúng quy định, dẫn đến không thể cấp giấy chứng nhận cho bên mua.

10. Xung đột khi nhận nhà. Chủ đầu tư và bên mua tranh chấp về các khoản phí quản lý, phí sử dụng tiện ích khi bắt đầu nhận nhà.

11. Lách thuế. Chủ đầu tư bán sỉ cho người thân với giá thấp, sau đó người thân sẽ ký ủy quyền cho nhà môi giới là công ty con của chủ đầu tư để bán với bên mua. Hợp đồng ký với giá thấp nhưng bên mua phải trả theo giá cao. Do đó, khi có tranh chấp phát sinh hoặc vi phạm của một bên dẫn đến thanh lý hợp đồng thì áp dụng giá trị để thanh toán và hoàn trả lại cho bên mua với giá thấp.

12. Lừa đảo. Có nhiều hành vi lừa đảo từ bên bán trong các dự án bất động sản hình thành trong tương lai. Chẳng hạn, nhận tiền rồi bỏ trốn; mua một căn bán cho nhiều người; bán xong căn hộ vẫn đi thế chấp ngân hàng để phục vụ mục đích riêng.


Và tiếp tục là ... tranh chấp hợp đồng khi một bên vi phạm ... tuyên vô hiệu thì giải quyết như thế nào

(mời các anh chị tham gia tiếp ạ)